问答题X 纠错
对于识别的依据问题,各国的国际私法理论、立法及司法实践的主张并不一致,概括起来主要有以下几种:
1、依法院地法进行识别
这是各国司法实践中采用较多的方法,此主张的主要优势是:
(1)在涉外审判中体现了国家的主权原则;
(2)由于法官熟悉其本国的法律和法律观念,故依法院地法识别简便易行。
主要弊端是:
(1)如果仅依法院地法进行识别,有时会导致有关具体案件本应适用某外国法却得不到适用,或者本不应适用的外国法却得到适用等不合理的结果。
(2)在法院地法没有关于被识别对象的法律制度的情况下,也会使依法院地识别成为不可能。
2、依准据法进行识别
这一主张认为,由于准据法是支配具体法律关系的法律,如果不以它进行识别,其结果等于准据法没有适用。
这一主张自身存在着很大的矛盾,因为只有首先通过识别,确定了有关法律事实的性质,从而确定了应该适用的冲突规范后,才可能找出适用于该具体法律关系的准据法;而识别之前是无法确定准据法的。此时要用准据法去识别,显然是本末倒置,在逻辑上是讲不通的。
3、以分析法学和比较法的方法确定识别依据
此种学说是一种理想化的但脱离实际的观点,因为各国法律中具有普遍性的共同概念极少,而且分析各国法律的工作也将使法官难堪重负。
4、依不同情况采用不同的依据进行识别
这一学说认为,识别问题的解决不应采取统一的方法,而应按照案件的具体情况和一国制定冲突规范时所追求的目标来决定是依法院地法还是依据相关国家的法律进行识别。这一主张具有灵活性的特点,但在实践中不易操作。
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多项选择题
A.特别管辖和一般管辖
B.平行管辖和专属管辖
C.协议管辖和法定管辖
D.专属管辖和排除管辖
E.属地管辖和属人管辖
多项选择题
A.国家作为主权者,根据国际法和国际惯例,享有豁免权
B.国家作为国际民事关系的主体也具有民事能力,即具有民事权利能力和行为能力
C.国家可以自己设定自己的权利能力和行为能力
D.国家像法人一样承担着有限责任
E.国家以自己的名义参与对外民商事交往时,其行为是由其授权的机构或个人来实施的