独创性是构成受著作权法保护的作品的最重要的条件。顾名思义，它是指一作品是由其作者独立创作完成的。独立创作是指作者通过自己的独立构思，运用独到的技能、技巧独立完成作品的智力活动。
（1）独创性并不要求具有排他性，故多人完成相同或类似的作品，只要作品是独立创作完成的，便都可以受到法律保护。故在具体的司法实践中，权利人只是举证证明侵害人的作品与权利人的作品相似或相同是不够的，不能就此认定侵害人的行为构成侵权行为。因为两个不同的主体完全有可能创作完成基本相同的作品，如多个学生面对同一物体写生就会产生这样的效果。因此，权利人不但要证明两个作品的相同或者相似，还应当证明侵害人的作品是在抄袭权利人作品的基础上完成的。但是要求权利人履行这种举证责任显然过于苛刻，因此在司法实践中为了减轻权利人的举证责任，实质上采用的是“实质相似性加接触”，即只要权利人证明侵害人有机会接触原告作品，同时侵害人完成的作品与权利人的作品相同或者近似，法律就推定认为侵害人的行为构成侵权。
（2）独立创作并不排除在法律规定的范围内对他人作品的参考、引用和借鉴。为了表达一定的思想或者情感而使用史料、科学领域内公认的结论等资料并不影响独创性。作品的独创性不仅指其思想内容，也指表现形式的独创性。运用同一题材，反映相同的思想，只要表现形式是作者独立创作完成的，各个作者对自己的作品均享有著作权。
（3）唯一的表达形式不具备“独创性”。著作权法保护的是创作者的思想表达的个性，如果某一种思想的表达只有唯一的形式，创作者的思想和人格个性便无法表现出来，自然就没有独创性。
（4）美国在多个案例确认了“三步侵权认定法”，用来确定判断一个作品是否侵犯另一个作品的著作权，从另一个角度判断作品是否具有独创性。当然一个作品中某部分有独创性，仍有可能其他部分构成对别人作品的侵权。具体步骤是：
第一步，将被控作品与享有著作权的作品进行比对，将其中共同存在的、不受保护的思想及属于公有领域的内容过滤出去；
第二步，将被控作品和比对作品各自的剩余部分进行对比，考察两者之间是否存在实质上的相似性。
第三步，如果具有实质相似，则通过调查被控作品的作者是否有机会在创作过程中“接触”过享有著作权的作品，以确认是否构成侵权。